LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC9296-2019
Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-00531-01
(Aprobado en sesión de diez de julio de dos mil diecinueve)
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Decídese la impugnación interpuesta respecto a la sentencia de 23 de abril de 2019, promovida por Yury Enrique Neira Salamanca contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Fiscalía Cuarenta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, adscrita a la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, con ocasión de la causa adelantada a Néstor Julio Rodríguez Rúa, por el delito de homicidio doloso, con radicado Nº 2018-00202.
1. ANTECEDENTES
1. El promotor exige la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, interés superior del menor e igualdad, así como la aplicación del principio de convencionalidad, presuntamente desconocidos por las autoridades convocadas.
2. De la información narrada por el actor y de las pruebas remitidas a esta sede, se destacan como supuestos fácticos los siguientes:
Yury Enrique Neira Salamanca relata que su hijo, XXXX, participó en la movilización social del 1 de mayo de 2005, contando, para entonces, con 15 años de edad.
Debido a los desmanes del Escuadrón Móvil Antidisturbios – ESMAD, el niño resultó gravemente herido por un arma lanza gases o truflay, y aunque fue remitido por personal civil para recibir atención hospitalaria, falleció el 6 de mayo siguiente.
El protocolo de necropsia dictaminó muerte violenta por edema cerebral difuso más contusión hemorrágica por trauma cráneo encefálico contundente severo; aclarando, posteriormente, el médico legista a cargo, que la lesión se produjo en un solo impacto, indicando como causa probable la posible colisión de una cápsula contenedora de gas (fol. 41).
El padre de X, aquí accionante, afirma que durante varios años, la investigación estuvo paralizada en la Fiscalía. No obstante, el 13 de noviembre de 2009, Héctor Eliud Stiwal Cubides, miembro del ESMAD, declaró que el día de la marcha, su compañero, Néstor Julio Rodríguez Rúa,
“(…) cuando vio pasar al menor de edad X levantó el Truflay o lanza granadas de gas, le propinó el disparo en la parte de atrás de la cabeza con una granada recalzada de fabricación hechiza, que contiene perdigones, metrallas o grapas. El menor cayó inmediatamente en la vía pública y empezó a convulsionar en la carrera 7 entre calles 18 y 19, le prestamos auxilio para que no se dieran cuenta que quien había cometido el delito había sido un policía (…). [C]onociendo los hechos los señores comandantes del ESMAD [nos dieron] la instrucción sobre lo que teníamos que decir en la declaración que hicimos en la SIJIN de la sexta con caracas, donde todos declaramos que fue que (sic) el menor de edad se tropezó y cayó sobre un bolardo, dándose en la cabeza, siendo esta caída lo que produjo su fallecimiento (…)” (FGN, Radicado 2005-1407, cdno. Nº 2, fols. 67 - 69) (…)”.
Los hechos narrados fueron constatados por el Capitán Julio César Torrijos Devia, quien, para la época del suceso, dirigía la sección a la que pertenecía Rodríguez Rúa. Como consecuencia de ello, en el año 2017, aceptó cargos por el delito de encubrimiento por favorecimiento.
En audiencia celebrada ante el Juzgado Setenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías, iniciada el 18 de agosto de 2017 y culminada el 20 de octubre de la misma anualidad, el Fiscal Cuarenta Especializado en Derechos Humanos, formuló imputación de cargos contra Rodríguez Rúa por el delito de homicidio en la modalidad de dolo eventual, a título de autor.
El 25 de julio de 2018, el ente persecutor, aquí accionado, presentó ante el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, preacuerdo realizado con Néstor Julio Rodríguez Rúa, en virtud del cual, éste admitía su responsabilidad como autor de la conducta punible de homicidio en la modalidad de dolo eventual, comprometiéndose, además, a pedir perdón público a la víctima. A cambio de dicha aceptación de culpabilidad, la Fiscalía, tipificaría la conducta como homicidio culposo agravado, para efectos de reducir la pena a imponer al procesado.
El 19 de julio siguiente, la fiscalía presentó adición al preacuerdo, señalando, entre otras cuestiones, que el encartado se comprometía a
“(…) [(i)] realizar un reconocimiento público de responsabilidad donde reconozca la acción y conducta que determinó la muerte del adolescente XXXX [y, a (ii)] intervenir como testigo en el proceso penal con radicado 2017-2439 que por el delito de favorecimiento se sigue contra (…) Fabián Mauricio Infante Pinzón (…)” (fol. 88, vuelto).
El 24 de julio de 2018 la negociación fue improbada por la juez de conocimiento, con el argumento de que ésta desconocía los derechos y garantías fundamentales de la víctima, pues tratándose de un menor de edad, a la luz del Código de Infancia y Adolescencia, no era dable conceder el beneficio de disminución punitiva.
Frente a esa determinación, fiscalía y defensa incoaron recurso de apelación, señalando que para el caso, debía primar el principio de favorabilidad; remedio desatado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 10 de diciembre de 2018, indicando que no era aplicable la Ley 1098 de 2006, por cuanto, para la época de los hechos, dicha normatividad aún no se encontraba vigente.
No obstante, el ad quem, ahora convocado, precisó que no era posible aprobar el aludido preacuerdo, pues, de manera errónea, éste contenía condicionamientos que debían ser ventilados a través del principio de oportunidad; razón por la cual, convalidó la decisión de primera instancia.
En atención a las observaciones realizadas por el colegiado accionado, la Fiscalía presentó un nuevo preacuerdo, manteniendo las mismas condiciones de negociación con el procesado, pero, exceptuando una cláusula referida a que éste pidiera perdón público a las víctimas, aduciendo que ello podía realizarse en el incidente de reparación; convenio aprobado por el juzgado de conocimiento, en audiencia de 5 de junio de 2019, y respecto del cual, el representante de las víctimas interpuso recurso de apelación, aún en trámite.
3. Alegando que el caso lleva más de quince años sin que se haga justicia, el tutelante, pide, en concreto, revocar la decisión del colegiado confutado, por cuanto su contenido constituiría un precedente que perjudicaría, irremediablemente, los derechos de las víctimas, quebrantando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
Respuesta de la accionada y vinculados
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pidió desestimar el amparo indicando que lo decidido en esa instancia, obedeció al acatamiento de la normatividad y la jurisprudencia vigente en la materia, y respetó las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales (fols. 91 a 93).
La Fiscalía Cuarenta Especializada contra la Violación de Derechos Humanos solicitó desestimar las pretensiones del actor, pues, si bien, no es dable desconocer los precedentes jurisprudenciales, es posible apartarse del mismo, bajo ciertos presupuestos que, estima, el colegiado convocado observó a cabalidad.
Añadió que mediante el preacuerdo celebrado con el imputado se garantizan los derechos a la verdad, justicia y reparación a las víctimas. En el punto, señaló:
“(…) [E]n cuanto a la verdad, se parte de que la verdad procesal acordada corresponde a la verdad histórica, [sic] la cual ha sido aceptada por el imputado; en cuanto a la justicia, la víctima ha participado desde el comienzo de la investigación en todas sus etapas, sumado al hecho de que la pena acordada no es una pena irrisoria; y por último, en lo que tiene que ver con la reparación, el perdón público al que se obligó el señor Rodríguez Rúa, constituye una forma de reparación simbólica, sumado a que el Estado colombiano ya fue condenado en lo contencioso administrativo por los hechos en los que murió el menor XX y que en la etapa posterior del incidente de reparación propia del proceso penal se definirá la reparación (sic) por este concepto (…)” (fols. 83 a 85).
3. La titular del Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, relató la actuación surtida en esa instancia, manifestando que improbó el aludido preacuerdo porque, si bien, los hechos tuvieron ocurrencia en el año 2005, cierto es que, para el momento de la referida negociación, ya se encontraba en vigencia la prohibición de otorgar beneficios a quiénes hubiesen cometido delitos de alto impacto contra menores de edad (fols. 87 a 89).
Asimismo, consideró que dicho convenio transgredía los derechos de las víctimas, dado que se emitiría una condena por un delito culposo y no doloso, situación que conllevaría a que los perjuicios se tasaran en un monto inferior, con lo que se afectaría no solo el derecho a la verdad, sino a la justicia y a obtener la reparación que corresponda.
La sentencia impugnada
La Sala de Casación Penal negó la salvaguarda tras señalar que no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, comoquiera que el aludido asunto penal no ha concluido, por lo que la censura contra la providencia adoptada por el ad quem debe ser definida en sede ordinaria (fols. 94 a 103).
La impugnación
La promovieron los apoderados del actor insistiendo en los planteamientos expuestos en el escrito genitor y manifestando que, no existe otro mecanismo subsidiario dentro del proceso que garantice la protección de los derechos, en tanto la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, le da viabilidad jurídica a la realización del referido preacuerdo (fols. 111 a 125).
2. CONSIDERACIONES
Sea lo primero señalar que, si bien, la Sala de Casación Penal no efectuó un análisis de fondo al presente amparo, por cuanto el proceso objeto de discusión todavía se encuentra en curso; situación que, en principio, tornaría inviable el examen constitucional de esta tutela por inobservancia del presupuesto de subsidiariedad; teniendo en cuenta que la cuestión litigiosa involucra derechos de los niños, niñas y adolescentes, y al ser estos sujetos de especial protección, se excusará la omisión en el cumplimiento del mencionado requisito.
Aunado a lo anterior, ha de considerarse que, conforme a la jurisprudencia vigente, en caso de preacuerdos convalidados en sede de apelación, no es viable emplear el recurso extraordinario de casació; de manera que, en el evento en que una negociación de esta naturaleza, pueda implicar una posible vulneración a los derechos fundamentales de las víctimas, la acción de tutela se torna en un mecanismo eficaz para la defensa de sus intereses.
Más aún, en aras de evitar un posible perjuicio irremediable, pues, admitir la variación de la calificación jurídica modificando la modalidad de la conducta punible de dolosa a culposa, conllevaría a una tasación de la indemnización a las víctimas por un monto inferior, afectando su garantía a obtener una debida reparación por el daño causado con el ilícito.
2. Precisado lo anterior, el problema jurídico que plantea la queja constitucional, consiste en determinar si la prohibición contenida en el numeral séptimo del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, según la cual, no es posible conceder rebajas de pena con base en preacuerdos cuando se trata del delito de homicidio en la modalidad dolosa cometido contra niñas, niños y adolescentes, es aplicable en casos en donde los hechos fueron cometidos antes de la entrada en vigencia de dicha disposición.
Para dilucidar dicha cuestión, a la luz del caso concreto, la Sala estudiará, en primer lugar, el ámbito de aplicación y la relevancia jurídica de la disposición en cita; en segundo lugar, examinará los límites a la discrecionalidad de los fiscales en las negociaciones que convengan con los procesados, y el control de legalidad del juez en la verificación de los estándares establecidos legal y jurisprudencialmente para su aprobación; y, finalmente, se referirá al principio de convencionalidad en materia de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
i. Ámbito de aplicación y relevancia jurídica de la prohibición contenida en el numeral séptimo del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006
El Código de Infancia y Adolescencia relievó el deber de las autoridades judiciales de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando son víctimas de delitos. En particular, estableció reglas específicas para limitar la concesión de beneficios y mecanismos sustitutivos a los victimarios de ciertas conductas punibles, tales como, homicidio o lesiones personales en la modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, y secuestro.
Una de dichas restricciones, corresponde a la prohibición expresa, contenida en el numeral séptimo del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, según la cual
“(…) 7. No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004 (…)”.
El contenido normativo de dicha disposición es irrestricto en señalar que, bajo ninguna circunstancia, son procedentes los preacuerdos entre el ente persecutor y el procesado, cuando se trate de los delitos antes mencionados; por lo tanto, en el evento de que éstos llegaran a pactarse, es deber del juez, improbarlos.
Ahora, podría razonarse que dicho imperativo solo es aplicable en aquellos casos en que los referidos ilícitos fueron cometidos con posterioridad a la vigencia del Código de Infancia y Adolescencia, pues, por favorabilidad, y en observancia del principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Carta Política: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”.
Sin embargo, esta interpretación es equívoca, si se tiene en cuenta que, si bien, el inciso final del canon 216 del Código de Infancia y Adolescencia, expresamente consagra: “(…) El artículo 199 relativo a los beneficios y mecanismos sustitutivos entrará en vigencia a partir de la promulgación de la presente ley (…)”, esto es, el 8 de noviembre de 2006; su “vigor” alude, únicamente, a lo “relativo a los beneficios y mecanismos sustitutivos” allí referidos, no a los delitos de alto impacto señalados en dicho precepto, pues, es obvio que estos ya se encontraban tipificados en la Ley 599 de 2000, antes de la expedición de la Ley 1098 de 2006.
Bajo esta perspectiva, quien haya cometido homicidio o lesiones personales en la modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro contra un menor de edad, antes de la entrada en “vigencia” del Código de Infancia y Adolescencia, pero después de la expedición del Código Penal, sin lugar a dudas, estaba amparado por el principio de legalidad, pues, se insiste, dichos ilícitos ya estaban consagrados en el ordenamiento como conductas punibles; razón por la cual, el procesado no podría alegar que no está siendo juzgado por leyes preexistentes al acto que se le imputa.
Así las cosas, la “vigencia” del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 se refiere, expresamente, a los “beneficios y mecanismos sustitutivos” allí consignados, de manera que su ámbito de aplicación opera en forma irrestricta a partir del 8 de noviembre de 2006, independientemente de que el punible haya sido cometido con anterioridad a dicha data.
Y lo es así, porque el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, no es una regla común del ordenamiento. Por el contrario, se trata de una norma jurídica que contiene un imperativo ético de absoluto respeto por parte de las autoridades judiciales, cual es la primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, en aquellos casos en que, infortunadamente, fueron víctimas de estos delitos de alto impacto, porque ni la familia ni la sociedad ni el Estado, estuvieron allí para protegerlos.
Ello guarda consonancia directa con el mandato 44 de la Carta Política, en virtud del cual se impone una responsabilidad compartida a las autoridades y a la ciudadanía en el deber de protección de nuestros infantes y en la garantía del ejercicio pleno de sus derechos, señalando, expresamente que éstos “(…) prevalecen sobre los derechos de los demás (…).
De manera que los jueces no pueden ceder respecto a las prohibiciones contenidas en dicho mandato, accediendo a interpretaciones que favorezcan a los procesados, pues es claro que la intención del legislador fue, justamente, impedir que los victimarios sean beneficiados, desconociendo la gravedad de estos delitos y los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en condición de víctimas.
Así, en este específico escenario, ante una eventual colisión de principios, el juicio de ponderación otorga un peso relativamente menor al “principio de favorabilidad penal”, por cuanto, en la relación de prioridad, la balanza debe inclinarse ante la necesidad de satisfacer la “primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes”, dada su condición de debilidad manifiesta y por tratarse de sujetos de especial protección constitucional.
En materia de la prohibición de preacuerdos entre la Fiscalía y el procesado, consagrada en el numeral séptimo del aludido precepto 199, ya el Alto Tribunal Constitucional, en pretérita oportunidad, hizo algunas precisiones respecto a la “vigencia” de dicho canon, anotando:
“(…) Significa lo anterior, que (…) frente a delitos de alto impacto como son los sexuales que atentan contra los derechos humanos fundamentales de los niños, en donde el desequilibrio de poder, temor y vulnerabilidad de las víctimas es evidente, no deben permitirse este tipo de negociaciones entre el fiscal y los acusados. Flaco favor se hacía a la justicia, cuando la pretensión de celeridad y agilidad en el marco del proceso público y oral, propiciaba espacios de desprotección y revictimización de los niños.
“Era evidente que en delitos tan execrables como el acceso carnal abusivo con menores de 14 años, gracias a los acuerdos entre fiscalía y defensa, y particularmente con base en beneficios de confesión, se producían condenas irrisorias que fácilmente alcanzaban a poner en entre dicho los beneficios de la justicia reparativa y generaban desconfianza respecto del sistema de justicia.
“(…)”.
“Según el artículo 216 de la Ley 1098 de 2006, el Código de Infancia entraría en vigencia seis (6) meses después de su promulgación. La promulgación de la referida Ley fue el 8 de noviembre de 2006 y la misma norma dispone que el artículo 199 relativo a los beneficios y mecanismos sustitutivos entrará en vigencia a partir de la promulgación de la presente ley.
“(…)”.
“Quiere decir, que para la época en la que se realizó el mencionado preacuerdo ya estaba vigente el Código de la Infancia y la Adolescencia, era esa la disposición que obligaba a los operadores jurídicos encargados de la investigación y fallo de este caso. Se concluye entonces, que se presentó un defecto sustantivo en el preacuerdo realizado por la Fiscal y los imputados, toda vez que la Fiscal 23 de Manizales no dio aplicación al numeral 7º.del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia y en consecuencia la norma aplicable al caso fue claramente desconocida y no tenida en cuenta inicialmente por la Fiscalía y luego por el Juez Séptimo Penal del Circuito al momento de dictar sentencia y quien hubiera podido anular el proceso desde la elaboración del pre acuerdo (…) (Subrayas fuera de texto).
Así las cosas, conforme a los argumentos expuestos, no es de recibo la tesis del tribunal accionado, según la cual, en el sublite no es aplicable la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por cuanto, para la época de los hechos, dicha normatividad aún no se encontraba vigente; pues, de un lado, la vigencia de dicha ley se refiere específicamente a los beneficios y mecanismos sustitutivos allí descritos, y no a los tipos penales allí enlistados; y de otro, porque al efectuar un juicio de ponderación entre la “primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes” víctimas de estos delitos de alto impacto y el “principio de favorabilidad penal”, este último sucumbe ante la necesidad imperante de otorgar protección al primero.
Ahora, en gracia de discusión, si se dejara de lado lo anterior, y se diese pleno vigor a una errónea interpretación por virtud del principio de favorabilidad a favor del imputado, por causa de la regla de la ultractividad penal, el “preacuerdo” celebrado entre el ente persecutor y el procesado, en los términos ahora convenidos, de todas maneras debía improbarse, por vulnerar los derechos de las víctimas, como a continuación pasa a explicarse.
ii. Control material de los preacuerdos y negociaciones
En el ámbito de los “los preacuerdos y las negociaciones” celebrados entre el ente persecutor y los procesados, el legislador estableció reglas puntuales orientadas a evitar decisiones arbitrarias en el ejercicio de la acción penal.
Conforme al artículo 348 de la Ley 906 de 2004, “los preacuerdos y las negociaciones” entre la fiscalía y el imputado o acusado, deben estar orientados a:
“(…) humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso (…)”.
Ahora, de acuerdo al artículo 351 ídem, dichos convenios “(…) obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales (…)”.
Así, aunque la norma defiende la autonomía de los fiscales y la defensa, en el establecimiento de dichos pactos, conminando a los jueces a aceptarlos, también impone a éstos el deber de examinar que constitucionalmente sean válidos.
Al respecto, esta Sala, recientemente, puntualizó:
“(…) Esa función de verificación asignada a los Jueces Penales de Conocimiento respecto de las negociaciones entre acusador y acusado, procedimientos de captura, actos de formulación de imputación y acusación, imposición y revocatoria de medidas de aseguramiento, entre otros, muestra que la intención del legislador, con sobrada razón, es mantener un control activo a las actuaciones de la Fiscalía, que en su condición de parte, debe estar sometida a las decisiones del Juez, especialmente, cuando sea necesaria la corrección de situaciones que ponen en riesgo derechos fundamentales -no solo del procesado-, el prestigio de la administración de justicia al ser sacrificado por el eficientismo y los fines sociales del derecho penal, concretamente, la función de prevención general asignada a la sanción punitiva en cada caso concreto (…).
Sobre este tópico, la Sala de Casación Penal ha definido algunos límites a la discrecionalidad de los fiscales con relación al contenido de los “preacuerdos”, estableciendo ciertos estándares para garantizar el control de legalidad del funcionario judicial en la verificación de los mismos.
Así por ejemplo, en la obligación del juez de acatar los acuerdos celebrados por la fiscalía y la defensa, la Corte ha señalado que ello es ajustado a la Constitución Política, bajo el entendido de que el juzgador debe corroborar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable, que, además, está demostrada con las evidencias y demás información recaudada por la fiscalí.
Por otra parte, dicho examen implica constatar que los fiscales no pueden, deliberadamente, variar la calificación jurídica contenida en la imputación de cargos, con el solo propósito de lograr el preacuerdo, dejando de lado el principio de supremacía constitucional, el corpus iuris internacional de los derechos humanos y el régimen convencional que, como elementos normativos y principios axiológicos, guían y obligan a todas las autoridades colombianas, incluyendo la investigación criminal a cargo de los correspondientes funcionarios.
Sobre el particular, recientemente, la Sala de Casación Penal, precisó:
“(…) [B]ajo el entendido de que frente a estas formas de terminación anticipada de la actuación penal los jueces deben constatar que los convenios logrados por la fiscalía y el procesado se ajustan al ordenamiento jurídico o, visto de otra manera, que se han realizado en el marco de la “discrecionalidad reglada” dispuesta por el legislador.
“En este orden de ideas, es claro que los fiscales no están facultados para modificar el contenido de la imputación (la procedente, según las reglas atrás relacionadas), como una forma de otorgar beneficios a cambio de la eventual aceptación de cargos o la posterior celebración de acuerdos, por diversas razones, entre ellas: (i) los requisitos materiales de la imputación y la acusación, así como sus aspectos formales, fueron regulados expresamente por el legislador; (ii) el fiscal no puede suprimir, a título de beneficio, aspectos factuales de la hipótesis que estructuró a la luz de las normas que regulan esta faceta del ejercicio de la acción penal, entre otras cosas porque no podría incluirlos en una eventual acusación en caso de que el acuerdo no se materialice, habida cuenta de la consonancia fáctica que debe existir entre los cargos incluidos en ambos escenarios; (iii) de lo contrario, un procesado podría beneficiarse con una imputación ajena a la legalidad, así decida posteriormente desistir del preacuerdo “prometido”, o intentar la consecución de beneficios ilegales, producto de un cambio subrepticio de la imputación y del posterior allanamiento a cargos; (iv) en este tipo de escenarios, se le privaría al juez de realizar las verificaciones inherentes a estas formas de terminación anticipada de la actuación penal, entre ellas, la existencia del “mínimo de prueba” a que alude el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la concerniente a la acumulación ilegal de beneficios o el desconocimiento de las prohibiciones legales frente a determinados delitos, límites que, sin duda, constituyen una clara expresión de la política criminal del Estado, a la que están sometidas este tipo de convenidos (Art. 348 ídem) (…).
De tal modo que, es obligación del juez hacer no solamente un control formal sino también material de todo el régimen de acuerdos y negociaciones. Más aún, cuando se hallan en juego derechos fundamentales de sujetos de especial protección.
En un caso emblemático, en el que un niño de dos años fue severamente golpeado sufriendo lesiones de gravedad que horas más tarde produjeron su deceso, y en donde el fiscal formuló la imputación por el delito de homicidio en la modalidad preterintencional, aun cuando las pruebas enseñaban el comportamiento doloso del victimario; esta Corte, en sede de casación, destacó el control de legalidad que debe realizar el juez cuando la calificación jurídica del fiscal es manifiestamente contraria a la hipótesis factual respaldada por las evidencias. En aquella oportunidad, la Corporación anotó:
“(…) Pues bien: Independientemente de que acepte la responsabilidad por unos hechos (imputación fáctica), cuando el juzgador advierta error ostensible en relación con la imputación jurídica (en este caso relacionada con el aspecto subjetivo del comportamiento: (imprudencia, preterintención, tipo simple), deberá corregir de forma oficiosa el error, pues no es permisible emitir sentencia de mérito por un comportamiento leve que no se compadezca con la conducta realmente cometida:
“El ejercicio de la imputación reclama la EXACTITUD que exigen las categorías dogmáticas de la conducta punible: tipicidad inequívoca, antijuridicidad y culpabilidad (Arts. 9, 10, 11, 12, 21, 22, 23, 24 de la Ley 599 de 2000) a la hora de formular la acusación.
“Cuando en la imputación (ya fáctica, ya jurídica) se advierten graves errores que la apartan del referente óntico, el juez, en ejercicio del control constitucional del proceso penal deberá declarar la nulidad de la actuación en procura de acertar en la calificación jurídica que la conducta reclama, en la medida que las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la legalidad, de los derechos fundamentales y de las garantías procesales.
“(…)”.
“En suma, al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar porque la acusación haya sido correctamente formulada, sin que ello comprometa su imparcialidad, y esa función no es ajena a los juzgadores colectivos (tribunales y Corte).
La Corte reitera su pensamiento pacífico en el sentido de que, cuando la imputación difiere del supuesto fáctico real no puede ser tenida como fundamento correcto de la sentencia… sencillamente porque no se hace justicia material cuando el fallo no tiene un referente fáctico correcto; al encontrar una resolución de acusación acertada en lo fáctico (imputación fáctica) pero abiertamente desfasada en lo jurídico (imputación jurídica), la nulidad se impone como remedio (…).
Por su parte, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-448 de 2018, consideró irregular la celebración de un preacuerdo consistente en un cambio de calificación jurídica, orientado a soslayar la prohibición contenida en el numeral séptimo del artículo 199 del Código de Infancia y adolescencia, en un caso de abuso sexual. Allí, el Alto Tribunal refirió:
“(…) (i) Los preacuerdos constituyen un mecanismo jurídico que debe permitir el acceso a la administración de justicia, verdad, reparación y no repetición de manera expedita, pero con especial cuidado del derecho fundamental del debido proceso respecto a todos los sujetos procesales; (ii) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria. En este escenario, si bien la víctima no cuenta con un poder de veto, sí tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración, situación que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos. Sin embargo, debido a la prohibición legal de celebrar este tipo de negociaciones ante delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad, aun cuando la víctima participe, estos acuerdos no resultan posibles (artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006); (iii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible, debido a que “debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción”; (iv) en el control del acuerdo realizado por el Juez de conocimiento, conforme con la Corte Constitucional, el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del procesado y de la víctima y, en caso de que constate que ello es así, no puede aprobar lo acordado. Debe tenerse especial cuidado cuando estén involucrados sujetos de especial protección constitucional, entre estos, los menores de edad, caso en el cual, debe adelantarse el proceso sin descuidar el principio del interés superior que les asiste. En consecuencia, de acuerdo con lo determinado por esta Corporación en sede de control abstracto y en sede de revisión requiere un análisis formal y material; (v) en determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos (…)”.
De todo lo anterior se colige que, la discrecionalidad de los fiscales y la defensa en la celebración de preacuerdos y negociaciones que impliquen la terminación del proceso penal, no es absoluta, pues está condicionada al cumplimiento de las finalidades y prohibiciones establecidas por el legislador, y a la observancia de ciertos estándares desarrollados jurisprudencialmente, todos los cuales debe verificar el juez al momento de efectuar el control de legalidad de los mismos.
Ello, no significa desbordar el sistema adversarial que introdujo el legislador nacional, sino verlo en toda su extensión, adecuado en forma coherente con los principios, valores y derechos que prohíja el ordenamiento superior.
En suma, en el Estado Constitucional y Social de Derecho el juez goza de plenas potestades para hacer el control material de los mismos; en particular, por virtud de la obligación que le impone la protección constitucional reforzada para los niños, niñas y adolescentes, el principio de supremacía constitucional y la vigencia, a partir de 1991, en el derecho nacional, del plexo normativo internacional que, desde el soft law y el hard law, pregona el interés superior de los menores y la vigencia inmediata, aún en tiempos de conmoción interior o emergencia económica o social, de los tratados internacionales y convenciones que protegen los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
En el caso objeto de análisis, se tiene que durante la audiencia celebrada ante el Juzgado Setenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías, iniciada el 18 de agosto de 2017, el Fiscal Cuarenta Especializado en Derechos Humanos, formuló imputación de cargos contra Néstor Julio Rodríguez Rúa por el delito de homicidio en la modalidad de dolo eventual, a título de autor.
Lo antelado, tras precisar:
“(…) Así las cosas los hechos verificados por la Fiscalía General de la Nación que corresponden en principio a la verdad de lo sucedido corresponden a hecho jurídicamente y con connotación jurídica se tiene que el homicidio de responsabilidad se le atribuye a Néstor Julio Rodríguez Rúa lo ejecutó éste, pues a sabiendas del riesgo que asumía con el resultado lesivo lo que podría suceder y aun así (…) dejó al azar, dejó a la suerte completamente liberado el resultado. Tenemos que Rodríguez Rúa previó como probable la realización del tipo objetivo y a pesar de esa previsión avanzó en su actuación con el truflay disparó y ya sabemos cuáles fueron las consecuencias. De tal manera que se representó como probable la producción del resultado antijurídico, sabía por su capacitación, entrenamiento y experiencia en el esmad, el efecto de los gases que se disparaban, (…) y más aún, el efecto de disparar en línea recta el riesgo altísimo de afectar la vida o integridad de alguna o algunas de las personas que estaban en la manifestación si así lo hacía ese riesgo se materializaba inmediatamente disparado el trufly y era seguro que [impactaría] a una persona o a unas personas y (…) sin embargo, (…) él hizo el disparo mortal, dejó a la suerte, al azar que no se produjera el daño en la vida o integridad de los manifestantes.
De tal suerte su señoría y señor Rodríguez Rúa que esos hechos que acabo de narrar a juicio de esta delegada encuadran en un delito que está contemplado en el Código Penal vigente es el delito de homicidio que está en el artículo 103 [de dicha norma]. Igualmente, se tiene que la fiscalía le imputa a título de dolo eventual y ahí tenemos que remitirnos al artículo 22 del Código Penal vigente que dice la conducta dolosa cuando la gente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización (…) también será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar (…) puesto que usted [Néstor Julio Rodríguez Rúa] previó por los conocimientos que tenía por la capacitación, por el entrenamiento, por experiencia probable, la realización del tipo objetivo del ilícito y a pesar de esa prohibición, avanzó con total desprecio, con total desinterés y dejando a la suerte lo que pudiera pasar, por esa razón es a título de dolo eventual (…)”.
Posteriormente, en la continuación de dicha audiencia, celebrada el 20 de octubre siguiente, el ente persecutor insistió en la conducta dolosa de Rodríguez Rúa, al señalar:
“(…) Con relación a la actitud del imputado frente a la conducta, pues, en primer lugar, los 12 años que dejo pasar acompañando esa maquinación que provocó el ESMAD para tapar todo, y además, el hecho de jactarse o burlarse de lo acontecido. Y para ello, pues, se tiene una declaración jurada, rendida el 6 de diciembre de 2013 por Héctor Eliud Stiwal Cubides, en la cual le preguntan por parte de la Fiscalía 53 Especializada: “Díganos cuál fue la reacción del patrullero Rodríguez Rúa una vez el joven X cae al piso”. Contesta Cubides: “(…) Después de que Rúa disparó yo doy la medida de protección ordenada por el capitán Torrijos, no sé qué reacción y cómo lo tomo él en ese momento [Pero] luego que nos recogieron y estábamos sentados en el bus, Rúa vociferó dando a entender que le gustó como se levantó el muchacho del piso. Diciéndome: “marica si vio como levante a ese pelado”. Yo le respondí de manera que lo que él había hecho no estaba bien, que era un muchacho y tenía familia, que tal se muera. A él no le gustó lo que le dije y se levantó (…)”. Eso evidencia, además, de la presunta autoría en el hecho que se le endilga, el desprecio total por el bien jurídico de la vida, máxime cuando estamos hablando de un niño de quince años (…)”.
Así las cosas, conociendo el fiscal aquí convocado la gravedad de la conducta cometida por el imputado; no podía de tajo, variar la calificación jurídica del ilícito, modificando la modalidad de la conducta de dolosa a culposa, con el solo propósito de convenir un preacuerdo con el procesado y con ello, conseguir la terminación anticipada del proceso; en ostensible menosprecio de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación.
iii. Principio de convencionalidad en materia de interés superior de los niños, niñas y adolescentes
Aunque le está vedado a esta jurisdicción inmiscuirse en las actuaciones adelantadas por los jueces dentro del marco de sus competencias, por cuanto ello iría en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, esta Corte ha sostenido, en casos como el presente, que “(…) estando en juego derechos fundamentales de quienes merecen protección reforzada, por la necesidad de resguardo que de los mismos se requiera para restablecerlos, sin duda, bien puede, excepcionalmente y por razones supremas, posibilitar[se] la intervención del juez constitucional en tales ámbitos (…).
Dicha intromisión queda respaldada, además, por la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre que en su artículo 19 establece: “(…) Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (…)”, y guarda sintonía con el principio de interés superior del menor, consagrado en el canon 3 de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud del cual todas las decisiones respecto de los niños, niñas y adolescentes, que tomen las instituciones públicas, entre las que se hallan las autoridades jurisdiccionales, deben estar basadas en la consideración del interés superior de éstos.
El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:
“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.
Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:
“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.
E, igualmente, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 196, debidamente adoptada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…), impone su observancia en forma irrestricta cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo.
Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex offici.
No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.
El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscale; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantía.
Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.
Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.
3. De acuerdo con lo discurrido, se revocará la providencia impugnada y, en su lugar, se concederá el amparo incoado por el señor Yury Enrique Neira Salamanca.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, para en su lugar, CONCEDER el auxilio deprecado por Yury Enrique Neira Salamanca.
En consecuencia, se deja sin efectos la decisión de 10 de diciembre de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, así como las decisiones que de ésta dependan, incluyendo los preacuerdos posteriores, ordenando que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita un nuevo pronunciamiento atendiendo a las consideraciones aquí expuestas.
SEGUNDO: Notifíquese lo resuelto, mediante telegrama, a todos los interesados y envíese oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala
Ausencia justificada
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Aclaración de voto
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Salvamento de voto
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
ACLARACIÓN DE VOTO
Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».
Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.
De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.
En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO
De manera respetuosa expreso las razones por las cuales no puedo compartir la decisión que adoptó la Sala Civil en la acción de tutela de la referencia.
1. El ciudadano accionante acudió a este mecanismo constitucional, para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, al considerarlos vulnerados por el Tribunal Superior de Bogotá, porque si bien confirmó la improbación del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado Néstor Julio Rodríguez Rúa, dejó sentado que era posible variar la imputación de homicidio con dolo eventual a homicidio culposo, agravado.
En sentir del actor, aunque la negociación no fue aprobada, la decisión del Ad quem desconoció «los lineamientos previamente estudiados y aplicados por la Corte Constitucional, se vulneran los derechos al acceso efectivo a la administración de justicia, los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas y los derechos de los niños internacionalmente reconocidos e introducidos vía bloque de constitucionalidad a la legislación colombiana.»
2. De la revisión cuidadosa a la actuación objeto de reproche, tal como consta en la decisión mayoritaria, se extrae que una vez desestimado por ambas instancias el primer acuerdo suscrito por el ente persecutor y el sujeto pasivo del juicio penal, la Fiscalía presentó un nuevo convenio donde se comprometió a variar la imputación de homicidio con dolo eventual a culposo, con circunstancias de agravación, a cambio de que el investigado aceptara su responsabilidad en los hechos y pidiera perdón público a los familiares de las víctimas.
Esa negociación fue puesta a consideración del juzgado de primera instancia en audiencia que se llevó a cabo el 5 de junio de 2019, donde se le dio vía libre, atendiendo a las consideraciones que el Tribunal había expuesto en providencia de diciembre 18 de 2018, frente al primer pacto.
La representación de las víctimas formuló recurso de apelación, basada en similares argumentos a los que sirvieron de sustento a esta queja constitucional, pues, a su juicio, permitir la variación de la calificación de la conducta punible de la manera planteada por la Fiscalía y el procesado, desconoce por entero la prohibición contenida en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, de otorgar beneficios y rebajas de pena a quienes han atentado de manera dolosa contra la vida e integridad personal de los niños, niñas y adolescentes, como ocurrió en este caso.
En la actualidad, el proceso se encuentra a la espera de la decisión de segunda instancia.
3. De la reseña que viene de realizarse, surge evidente que la situación jurídica que se sometió a la consideración de la Sala, es exactamente la misma que se encuentra pendiente de decisión definitiva por parte del Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia, razón por la cual, la controversia no podía ser resuelta de manera anticipada por la justicia constitucional, de ahí que la Sala de Casación Penal, declaró improcedente la concesión del amparo por incumplirse el requisito de subsidiaridad.
Sin embargo, en la providencia de la que me aparto, se resolvió “excusar” «…la omisión en el cumplimiento del mencionado requisito.», y otorgó la protección reclamada por el accionante, con base en que la primacía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, impide que los jueces cedan «…respecto a las prohibiciones contenidas en dicho mandato [art. 199 del C.I.A.], accediendo a interpretaciones que favorezcan a los procesados, pues es claro que la intención del legislador fue, justamente, impedir que los victimarios sean beneficiados, desconociendo la gravedad de estos delitos y los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en condición de víctimas.»
En consecuencia, ordenó revocar el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo invocado para dejar sin efectos la decisión dictada el 10 de diciembre de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá, cuando esa fase procesal quedó superada con la presentación de un nuevo preacuerdo que fue materia de análisis y decisión del juez penal de primera instancia en audiencia de junio 5 de 2019 y que se encuentra apelada por el tutelante, sin decisión de segunda instancia en la actualidad.
Obsérvese, adicionalmente que ninguna razón que justificara la procedencia del amparo constitucional, como mecanismo transitorio, se expuso, luego, resulta inadmisible que por esta vía se usurpen las funciones y atribuciones de los jueces naturales dentro del proceso penal, sobre todo si se tiene en cuenta que es a ellos a quienes corresponde verificar la legalidad de los preacuerdos presentados por la Fiscalía General de la Nación y, en esa tarea, son varios los factores que inciden en su aprobación o no.
En suma, al estar pendiente de resolver el recurso de apelación que se interpuso contra la decisión de aprobar el acto jurídico en comento, no era dable que esta Corporación resolviera sobre el fondo del asunto, pues lo cierto es que aún no se conoce la decisión que adoptará la autoridad judicial accionada ni, por lo tanto, si era dable afirmar la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.
De manera que la acción de tutela en este caso era improcedente, dada su prematurez y así debió declararse.
De los señores magistrados,
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado
